Table des matières
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L’école de droit naturel de Grotius a influencé les philosophes
français, notamment en tant que fondateur de la science morale moderne. Ils
s’intéressent à son relativisme moral.
Le XVIIIe siècle est le siècle des Lumières :
volonté d’apporter la lumière par rapport au siècle précédent
qualifié de « nuit ». Les philosophes de Lumières
vont jouer un rôle indéniable dans l’essor de l’état
moderne et les mutations à la philosophie politique. Si le XVIIe siècle
est l’essor de la raison (dans le sens ordre rationnel), le XVIIIe siècle
c’est l’avènement de la raison critique.
La philosophie des Lumières distingue la lumière naturelle de la lumière
surnaturelle. Les deux se distinguent mais ne s’opposent pas forcément.
Laïcisation de la pensée mais maintien de la foi religieuse. Les philosophes
des Lumières ne sont pas athées. Ce sont des laïcs. La deuxième
caractéristique est leur refus de la métaphysique dogmatique du XVIIe siècle,
pas de recherche d’absolu, mais approche critique et historique, recherches
des causes et non d’une vérité. La raison est la faculté
de penser, d’utiliser son libre-arbitre, son intelligence, pour décider
de son sort, contrairement au fatalisme : concerne donc également la
religion. Idée de progrès rationnel, vérifiable. Volonté
d’une approche méthodologique scientifique. La perfectibilité
est l’essence de chaque homme. Idéal de liberté et d’égalité
qui a participé à la Révolution, mais ce ne sont pas les philosophes
qui ont fait la Révolution, mais ils ont construit le discours légitimant,
la production de livres a doublé.
Remise en cause de la légitimité de la monarchie absolue et des privilèges,
car l’absolutisme mène souvent au despotisme. Les penseurs du XVIIIe
estiment que les limites à l’absolutisme royal (que ce soit les lois
fondamentales, la religion, le serment du roi, etc.) ne suffisent plus à
éviter l’arbitraire. Les institutions d’Ancien Régime
sont également taxées d’archaïsme, contraires à
la raison et surtout à l’équité.
Quelques notions qui résument la philosophie des Lumières : fondé
sur le droit naturel, c’est l’avènement de l’individu (avènement
de l’individu par opposition au groupe, aux ordres, aux corporations, etc.),
doté de raison (critique), perfectible, et qui a droit au bonheur (révolutionnaire !).
Particularités de la France par rapport à l’école
du droit naturel : aspect plus critique, relativisme.
Influence de Hobbes et Locke. En France, Rousseau et Montesquieu.
Charles-Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu. (1689-1755).
Noblesse de robe : président au parlement de Bordeaux, siège
peu pour pouvoir écrire ; franc-maçon.
Lettres persanes (1721) : critique de la monarchie absolue.
Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence
(1734) : histoire romaine.
Esprit critique, beaucoup d’érudition volonté d’expliquer
l’histoire, les causes de l’histoire. S’attaque ensuite à
l’étude des lois.
Maître-ouvrage paru en 1748 à Genève ; à la fois
lois politiques et lois civiles ; primauté des lois politiques.
Pour Montesquieu, il existe des lois naturelles qui dérivent de la constitution
de notre être. Les lois en général sont les rapports nécessaires
qui dérivent de la nature des choses, qui s’appliquent aux lois physiques
ou à la vie en société. La loi est donc la raison humaine en
tant qu’elle gouverne tous les peuples. Pour Montesquieu, l’égalité
est une loi de la nature, il s’oppose ainsi à l’esclavage.
Ensuite, il étudie le passage à l’état de société
et les « lois positives » qui en découlent. Ces lois,
lors du passage en société, sont nées, selon lui, d’un
état de guerre. Il fait une enquête sur l’histoire des lois dans
divers pays. Lois propres à chaque peuple, cas particuliers, il adopte une
approche comparatiste (grande originalité sur le plan de la méthode) :
il adopte ainsi une perspective relativiste et historique des lois. L’histoire
s’explique par les lois, et les lois s’expliquent par l’histoire.
Ainsi, les lois positives sont celles qui ont des rapports avec la nature et le
principe de chaque gouvernement.
Il cherche à comprendre la grande variété des lois entre les
pays et fait toute étude (plus ou moins burlesque) en fonction du climat,
de la nature de terrain et de la géométrie, des mœurs.
Au premier plan, Montesquieu place les lois politiques car elles déterminent
les lois civiles. En effet, la forme politique des régimes détermine
la nature des lois civiles. Il distingue trois types de régimes politiques :
- gouvernement « républicain » : souveraineté
du peuple (démocratie) ou d’une partie (aristocratie) ; le gouvernement
républicain a pour principe la vertu.
- gouvernement « monarchique » : un seul gouverne par
des lois fixes, il doit respecter les lois fondamentales, accepter la délégation
de pouvoirs à des corps intermédiaires (noblesse, magistrats) qui
doivent avoir le dépôt des lois ; ce gouvernement a pour principe,
l’honneur.
- gouvernement « despotique » : un seul sans lois et
sans règles, règne du caprice ; le gouvernement despotique a
pour principe, la crainte.
Si le principe, le sentiment de chaque gouvernement est annihilé, le gouvernement
devient corrompu et cela implique la révolution.
Montesquieu s’oppose au gouvernement despotique et se tourne vers les deux
autres, en préférant le deuxième, comme il le montre dans son
étude de la Constitution anglaise.
Livre XI, chapitre VI.
Point de départ : recherche d’un régime qui assure le mieux
la liberté. La liberté politique signifie que chacun peut faire ce
que les lois permettent.
Montesquieu ne raisonne pas dans l’abstrait, il étudie la monarchie
anglaise et en déduit les principes d’organisation du gouvernement.
Il existe, selon lui, trois sortes de pouvoirs, trois sortes de fonctions de l’état : « puissance
législative », « puissance exécutive »,
« puissance de juger ».
Il énonce le principe qu’une même autorité ne doit pas
cumuler tous les pouvoirs. Ce n’est donc pas le principe de la « séparation
des pouvoirs », terme qu’il n’a jamais utilisé. Ce
n’est pas non plus l’inventeur de la séparation souple des pouvoirs,
anachronisme des notions de séparation stricte et de séparation souple.
Ne correspond pas non plus aux régimes qui suivent la Révolution,
même si de nombreux manuels évoquent cette distinction pour la Révolution.
Il n’a jamais dit non plus : un organe, un pouvoir, bien au contraire,
il prône la faculté d’empêcher, ce qu’on pourrait
appeler la « balance des pouvoirs », avec le système
de poids et de contrepoids. Aucun organe n’est spécialisé afin
de permettre à chaque pouvoir d’agir sur l’autre, c’est
la faculté d’empêcher : « c’est une expérience
éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser :
il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites [...], il faut que,
par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».
Donc chaque organe peut avoir plusieurs parties d’une fonction, le système
doit permettre un contrôle de l’un sur l’autre.
Montesquieu fait l’éloge du régime anglais
où le roi a la fonction exécutive, une partie de la fonction législative
avec le droit de veto, les deux chambres (Lords et communes) qui proposent et votent
les lois. Ce qui permet un équilibre des forces sociales.
Ce système est un bon système d’équilibre, de poids et
de contrepoids. La puissance de juger doit être moindre, partagée (jamais
à un seul organe, la magistrature ne doit pas être professionnelle
mais tirée du corps du peuple, pairs et jury), « invisible »
et « nulle » : le juge est un pouvoir subordonné.
Le juge doit être un être inanimé, un « automate »,
i.e. pas de pouvoir dans la constitution de la règle de droit. La loi ne
doit pas avoir besoin d’être interprétée. Le juge est
« la bouche qui prononce la parole de la loi ». La loi est
parlante car simple et rare. L’interprétation du juge est source d’arbitraire
et d’inégalité.
Ce système appliqué en France signifierait donner davantage de pouvoirs
aux corps intermédiaires, de pouvoirs politiques aux parlements notamment
dans la fonction législative.
Montesquieu est le chantre du libéralisme aristocratique.
Jean-Jacques, philosophe de Genève (1712-1778).
Relations difficiles avec Voltaire. Influence de Locke.
Article dans l’Encyclopédie (1755 ; « économie
politique », rôle de la propriété privé) Discours
sur l’origine de l’inégalité.
Discours sur les sciences et les arts, 1750.
Du Contrat social (1762).
Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation
projetée (1772) : projet de constitution pour la Pologne.
Projet de constitution pour la Corse (1763, connu plus tard).
Première phrase du Contrat social : « L’homme
est né libre et partout il est dans les fers ». Il s’oppose
à Grotius et lui reproche sa justification de l’esclavage volontaire :
sophisme de Grotius qui aboutit à la loi du plus fort. Pour Rousseau, comme
pour Locke, la liberté est un droit naturel, un droit qu’il estime
inaliénable et imprescriptible. L’homme ne peut pas renoncer à
sa liberté, même volontairement, aucun pouvoir légitime ne peut
naître de la force, sinon c’est la loi du plus fort.
Un pouvoir légitime est un pouvoir fondé sur une convention entre
les hommes, un consentement libre, qui aboutit à un contrat social qui fait
passer les hommes de l’état de nature à l’état
de société.
Pour Rousseau, l’état de nature est une hypothèse, une fiction.
Vision beaucoup plus complexe, l’égalité caractérise
l’état de nature, mais elle conduit à une critique systématique
de l’ordre social. Rousseau est radical car il cherche la nature de l’homme
dans individu solitaire. L’état primitif est opposé à
un premier état social qui pervertit l’homme. L’état social
n°2 est à fonder. Dans l’état primitif, l’homme vit
de manière « simple, uniforme et solitaire ». L’homme
est l’un d’entre les animaux. Les besoins sont simples : une terre fertile,
une « femelle » et du repos. C’est un homme nu et sans
habitation, nomade et solitaire. Logique d’un individualisme absolu. Pas de
crainte puisque rencontre fortuite, pas de parole. L’homme n’est ni
bon ni méchant, théorie de la bonté originelle de l’homme
qui n’a pas d’amour-propre, pas d’industrie.
Mais cette bonté originelle est pervertie par le premier état social :
« Comment a-t-on rendu un être méchant en le rendant sociable
? » (usage du singulier et non du pluriel). « Le premier ayant
enclos un terrain et s’avisa de dire ‘‘ceci est à moi’’
et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le véritable fondateur
de la société civile ». C’est l’élément
symbolique et central. Il fonde la société et caractérise l’inégalité.
Les rivalités naissent avec la multiplication de l’espèce et
l’apparition des familles, qui est déjà une « sorte
de propriété » dit-il. La tendance à la sédentarisation,
les besoins supplémentaires (production agricole d’où partage
de la terre)... apparaît l’estime publique puis la vengeance. Et là
c’est la guerre. Le désordre est lié à l’égalité
rompue. « La société naissante fit place au plus horrible
état de guerre ». Les hommes désirent s’en sortir
et surtout les riches. Intervient un contrat social inégalitaire et vicié
qui crée la société politique, mais despote. Rousseau l’appelle
« nouvel état de nature par excès de corruption ».
La domination politique, l’arbitraire. « L’homme naît
libre et partout il est dans les fers » (Du contrat social).
Pour l’instant, il suit la trace d’Hobbes, mais diffère pour
ce qui suit.
Les hommes doivent faire un deuxième contrat : le contrat social qui
assure la liberté et l’égalité.
Il n’y peut y avoir de liberté sans égalité. L’égalité
est en droit mais aussi en fait sans être une identité des situations.
Nul ne doit être assez riche pour pouvoir acheter un autre, et nul ne doit
être assez pauvre pour pouvoir se vendre. L’inégalité
sociale doit être réduite. Rousseau n’en sera pas pour autant
socialiste, il sera toujours attaché à la propriété
privée. « Prévenir l’extrême inégalité
des fortunes », c’est presque une tâche pour l’état. Sinon les uns et les
autres échapperont à la loi. La loi ne s’applique qu’aux
situations moyennes.
Aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à
la communauté. « Cet acte d’association produit un corps
moral et collectif » = état
(passif) ou Souverain (actif) ; République (« tout gouvernement
légitime est républicain »). La démocratie pure
du contrat social est caractérisée par la permanence de l’égalité.
Tout le monde gouverne tout le monde. Chacun « aliène ses droits
au profit de tous ». Les contractants sont dissous dans la communauté.
Ils ne renoncent pas à leurs droits, mais ils renoncent d’en avoir
de différents des autres. « Chacun se donne à tous, il
ne se donne donc à personne ». Convention volontaire, libre et
égalitaire (n’obéir à personne : obéir au
peuple, c’est obéir à soi-même).
Souveraineté absolue, indivisible (pas de séparation), inaliénable.
Volonté générale et volonté de tous, pas de société
partielle. Le souverain s’exprime par la loi, l’expression de la souveraineté
de tous sur tous, basée sur l’individualisme égalitaire de l’état
de nature. La loi procure la vraie liberté à ceux qui lui obéissent.
Tous participent également à la loi, elle est ratifiée par
tous. La loi a pour essence l’ensemble des citoyens, elle a donc pour objet
l’ensemble des membres du corps social. L’égalité est
double : quant à la production et quant à l’objet d’application.
Cette construction requiert-elle sans doute qu’il n’y ait pas de trop
grande inégalité réelle, matérielle. La liberté,
elle, est dans l’obéissance, puisqu’il n’y a pas de représentation,
l’obéissance est dans la loi, émanation de tous. C’est
une démocratie directe. Les contractants s’obéissent à
eux-mêmes. Loi « expression de la volonté générale ».
Cela suppose que la loi exprime la volonté de l’ensemble du peuple
et qu’il existe une volonté générale différente
de l’addition des volontés individuelles, une volonté dans le
bien commun de tous, elle est donc toujours droite et bonne. La loi est générale,
vaut pour tous, ce qui implique l’opposition aux privilèges quels qu’ils
soient.
Le souverain est donc absolu, inaliénable et perpétuelle : reprend
Bodin pour la théorie de la souveraineté, mais pas pour l’exercice
de cette souveraineté, c’est le peuple qui l’exerce. Les bornes
du souverain sont le droit naturel, mais le seul juge, c’est le souverain.
Rousseau distingue le souverain et le gouvernement (les gouvernants).
La souveraineté appartient au peuple qui s’exprime par le pourvoir
législatif.
Le peuple souverain s’exprimant par l’intermédiaire des lois
ne peut pas tout décider, il convient alors de former un gouvernement.
Gouvernement, i.e. application de la loi, par ou pour le peuple, subordonné.
Modalités en fonction du pays. Chaque gouvernement, estime Rousseau, peut
être bon ou le pire qu’il soit en fonction des situations particulières
de chaque pays (mœurs, histoire, climat…).
Si gouvernement démocratique, confusion entre législatif et exécutif,
respect de la souveraineté, mais réformes impossibles, risque de corruption
et se détournent de l’intérêt général ;
la démocratie directe n’est possible, pour Rousseau, que si les hommes
étaient Dieu, mais ils restent des hommes.
Si gouvernement aristocratique, faut élective pour avoir les plus sages,
l’hérédité est la plus absurde ; avantages d’avoir
les plus sages, mais si l’intérêt privé surgit, oligarchie
contre l’intérêt général.
Si gouvernement monarchique, héréditaire absurde, élective
incertaine ; efficacité, célérité, mais risque
de despotisme.
Rousseau se base sur le consentement des citoyens égaux
et libre et donc tend vers la démocratie directe i.e. que le peuple ratifie
la loi (ce qu’on appelle aujourd’hui le vote populaire). Il conteste
la représentation du souverain, il estime que le peuple anglais est esclave
entre les élections car les députés, une fois élus,
n’en font qu’à leur tête, contre la volonté générale.
Mais, dans les grands états,
Rousseau estime qu’il faut envisager autre chose que la démocratie
directe, impossible à mettre en jeu. Il accepte alors le mandat impératif
(Pologne), i.e. que les députés ont des instructions bien précises
qu’ils doivent respecter.
Rousseau adopte donc le système d’un pouvoir législatif
élu, mais non représentatif, mandat impératif et le législateur
n’est qu’un commissaire du souverain. Mais le pouvoir législatif
est considéré comme supérieur, car émane de la volonté
générale, il représente la souveraineté qui est une
et indivisible, les deux autres pouvoirs lui sont donc subordonnés. Il y
a spécialisation des pouvoirs, chaque organe a une fonction bien déterminée.
Chaque état impose à
ses citoyens le respect de règles fondamentales, c’est le ciment du
lien social : mise en place de ce qu’il appelle la « religion
civile », i.e. la religion du citoyen et non de l’homme (état
de nature), dont la profession de foi est fixée par le souverain.
Cette distinction des droits de l’homme (état de nature) et des droits
du citoyen (l’homme en société) va se retrouver dans la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : la question est de savoir
quels sont les liens entre les droits naturels et les droits civils (2nd
semestre).
L’idéal est le gouvernement démocratique, mais pour un « peuple
de Dieux », donc choix d’une aristocratie élective, mais
pas de représentation (ratification populaire, assemblées périodiques
de tous).
Critique du droit existant par les philosophes qui pensent que le droit peut et
doit être changé. Esquisse d’un droit nouveau, plus conforme
à la raison. Pour qu’une loi soit bonne, il est nécessaire qu’elle
soit conforme à la raison. Ces philosophes ont davantage critiqué
l’ancien droit que fait des propositions de nouveaux droits, car ils n’étaient
pas des juristes et ont même commis de nombreuses erreurs sur le plan juridique
(Voltaire par exemple).
Le principe de légalité remonte au XVIIIe siècle.
Sous l’Ancien Régime, pas de légalité au sens strict,
certes, il existe des lois, mais la notion de légalité est souple
et floue. En effet, pluralisme des sources du droit (lois, mais aussi coutumes,
etc.) ; soumission au pouvoir royal ; subordination de l’application
aux juges qui a une part d’arbitraire car pas d’exposé des motifs
et car il a le choix de la source du droit qu’il veut appliquer. De plus,
quand il existe une loi, les juges d’appel conservent une possibilité
d’appliquer la loi avec souplesse, on parle d’arbitraire des peines
(notions de circonstances aggravantes ou atténuantes). Et enfin, omniprésence
des privilèges qui exclut l’application éventuelle d’une
loi.
Les philosophes du XVIIIe siècle voue un véritable
culte à la loi : on parle du culte de la loi. Ils évoquent aussi
leur amour pour la loi. La loi, selon eux, doit être certaine (sûreté),
claire (pour éviter les interprétations) et simple (accessible à
tous).
La loi, norme à portée générale, est exaltée.
Elle doit l’emporter sur toutes les autres sources.
Critique du droit romain jugé comme complexe, contradictoire (Rousseau parle
même de « fatras de Justinien »), autoritarisme (source
étant les empereurs) et majorité des lois élaborées,
selon eux, pendant la période de la décadence de l’empire (critique
historique de Montesquieu).
Le droit coutumier est considéré comme barbare car remonte au Moyen
âge, vision obscurantiste
du Moyen âge, les coutumes
« gothique » remontant à la féodalité.
Critique des institutions comme le droit d’aînesse, le servage (Voltaire).
Nécessité de lois générales. Apologie de la norme législative ;
contre la littérature juridique. Loi garante des libertés (tolérance,
expression, sûreté). Rousseau : « La loi est l’expression
de la volonté générale », phrase qui sera reprise
par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août
1789.
Voltaire : « Que toute loi soit claire, uniforme et précise ;
l’interpréter c’est presque toujours la corrompre ».
Montesquieu : les juges qui ne doivent être que « la bouche
qui prononce les paroles de la loi », le juge doit appliquer strictement
la loi.
L’amour de la loi amène les philosophes des Lumières à
l’idée de codification (réunion des lois dans un corps homogène)
dont l’idée était déjà en germe chez Grotius.
Rousseau, par exemple, pour son projet sur la Pologne, Diderot également
(ses écrits sur Catherine II de Russie). La codification mettrait bien
la loi en avant face aux coutumes, jurisprudence… Mais Montesquieu est méfiant
à l’égard de l’idée de codification, car il fige
le droit.
Le droit pénal d’Ancien Régime est également caractérisé
par la pluralité de ses sources. Les ordonnances royales ne traitent pas
de tous les crimes. Influence des coutumes (un peu seulement), du droit romain…
Le juge peut choisir la source qu’il va appliquer.
Renforcement par l’arbitraire des peines (modération ou non). Le droit
pénal est sévère, sa procédure est figée par
l’ordonnance de 1670 : procédure inquisitoire, secrète,
sans avocat, torture autorisée. Les peines sont sévères, l’usage
de la torture fait peur, usage fréquent de la peine de mort pour les crimes,
mais aussi pour certains vols et la peine de mort s’accompagne de supplices :
pendaison pour les roturiers, décapitation pour les nobles, la roue pour
les brigands, le bûcher également dans certains cas (pas uniquement
religieux). On fait très peu appel à la prison car la peine n’est
pas considérée comme un moyen préventif. Autres peines :
bannissement, amende, exil.
Montesquieu est pour la modération des peines, pour la proportionnalité
des peines tout en étant favorable à la peine de mort, mais pas dans
tous les cas : la « bonté » des lois criminelles,
évoque le jury anglais.
Milanais Beccaria, (1738-1794, juriste italien), Des délits et des peines
(1764, traduit en français, 1766, très grand succès en Europe).
Le droit pénal doit être fixée exclusivement par la loi avec
une échelle des peines (veut un code pénal). Selon lui, les juges
doivent appliquer strictement ces peines, dans pouvoir d’augmenter ou non
les peines. Les juges doivent appliquer la méthode du syllogisme judiciaire.
(syllogisme : tous les hommes sont mortels, Socrate est un homme, donc Socrate
est mortel). Le juge doit donc qualifier le fait et appliquer la sanction prescrite
par la loi. La peine, pour Beccaria, a une fonction d’empêcher le coupable
mais aussi une fonction préventive contre la récidive, elle doit être
suffisamment dissuasive, rapide, prompte et infaillible, dans la ville du crime,
mais tout en restant proportionnelle. La proportionnalité permet de dissuader
tout en étant juste. Il dénonce la torture et les supplices, fait
référence au système anglais qui fonctionne sans cela et qui
comporte également un jury. Il estime que la peine de mort n’est pas
durable, et qu’un homme n’a pas le droit de tuer et n’a pas le
droit de donner sa vie, donc il s’oppose à la peine de mort. Pour Rousseau
par contre, l’homme a le droit de donner sa vie, ce que fait le malfaiteur
« ennemi » en risquant la peine de mort.
Beccaria demande donc le principe de légalité des délits et
des peines, contre l’inégalité des peines selon les personnes,
une modération des peines (plutôt les travaux forcés et, en
second rang, la prison que la mort), et la dépénalisation ou la modération
de certains actes comme l’hérésie, suicide, adultère…
Beccaria a séparé le droit pénal du religieux, la notion de
juste et injuste religieux de celle du politique, i.e. de la cité, siècle
des Lumières, de la raison. Il a donc séparé l’acte du
sentiment. Le droit pénal doit donc être appliqué à tous
et avant tout, défini, pas de délit si lui et les peines correspondantes
ne sont pas définis. Il faut donc des textes simples, issus du pouvoir législatif
(principe de légalité), que le juge devra appliquer automatiquement
et impartialement. La répression est donc une utilité sociale et non
fondée sur la religion ou la morale.
Voltaire et l’affaire Calas (1762). Le combat de Voltaire est celui de l’intolérance
et il a utilisé la théorie de Beccaria.
Un protestant, Jean Calas (1698-1762), calviniste, est accusé d’avoir
assassiné son fils pour l’empêcher de se convertir au catholicisme.
Il est condamné par le parlement de Toulouse au supplice de la roue et à
la peine de mort par bûcher, il décède. Beaucoup croient en
son innocence, dont Voltaire qui estime que c’est une erreur judiciaire cruelle
d’autant plus que le parlement n’a pas réuni de preuves complètes.
Théorie de la preuve légale et à défaut le juge peut
utiliser la torture, mais c’est une étape seulement, alors que là
c’est une condamnation qui est accessoire à la peine capitale. L’affaire
a été cassée par le conseil du roi, le supplicié est
réhabilité en 1765.
Revendications en faveur de la liberté : de la terre, du commerce et
des personnes.
Contre les contraintes seigneuriales, communautaires, corporatistes, voire familles.
Libertés également contre le pouvoir royal.
Les philosophes des Lumières sont très novateurs, mais peu d’influence
finalement sur les juristes, par exemple Pothier (1699-1772), célèbre
pour son Traité des obligations qui a inspiré le Code civil
de 1804, décrit le droit positif en restant conservateur, guère de
propositions. Il faudra attendre la Révolution pour que les idées
des Lumières commencent à se traduire juridiquement.
Lutte des philosophes contre le servage et en faveur des minorités religieuses
sans droits (protestants, juifs). Tolérance. Voltaire estime que l’église catholique est « infâme »
car elle est le symbole de l’intolérance et qu’elle est liée
au pouvoir royal.
Les Lumières contestent donc l’autorité de l’église,
les monastères (contre les vœux perpétuels au nom de la liberté),
ils sont anticléricaux (contre l’institution), mais très rarement
athées, ils prônent le déisme dans le sens où ils croient
en l’existence d’un Dieu (le « grand horloger »
pour Voltaire), existence fondée sur la raison par opposition à la
religion révélée par les écritures car cette religion
traditionnelle est synonyme d’autorité, de hiérarchie, d’autoritarisme.
Ils critiquent également les principes du droit canon en matière de
mariage par exemple, ils estiment que le mariage ne devrait pas être indissoluble
au nom de la liberté. Il rappelle que le droit romain prévoyait le
divorce, les protestants également. Montesquieu fait l’éloge
du divorce romain et est pour le mariage des cœurs. Voltaire Rousseau Diderot
ont pratiqué une forme d’union libre en se mariant devant témoin
mais pas religieusement.
Grande influence de Rousseau sur la conception matrimoniale qui met en avant le
sentiment, l’élan du cœur : révolution sentimentale ?
Dans la Nouvelle Héloïse, histoire d’un amour impossible.
(bien plus lu que le contrat social !).
Critiques de la puissance paternelle et des lettres de cachet. La puissance paternelle
est perpétuelle dans les pays de droit écrit (car influence du droit
romain), i.e. droit de correction et enfermement à vie !. Le père
peut obtenir un ordre d’arrestation du juge ou du roi lui-même (lettre
de cachet, ordres individuels, lettre fermée). Les lettres de cachet, peu
utilisées mais symbolisent l’arbitraire, dénonciation par Mirabeau
qui a été victime de plusieurs lettres de cachet demandées
par son père, de Voltaire, Beccaria. Demandent une nouvelle définition
de l’autorité parentale : le but n’est pas la répression,
mais l’éducation, rôle important de Rousseau avec l’émile ou de l’éducation,
1762.
Critiques des lois successorales qui sont jugées comme étant des lois
politiques non conformes au droit naturel. Contre le droit d’aînesse
et le pouvoir testamentaire du père. Demande d’une répartition
équitable entre les enfants pour réduire les écarts de fortune.
Prudence des juristes cependant.
Slogan des « économistes » en faveur de la liberté
d’entreprendre et de commerce (contre les douanes intérieures ou les
restrictions, blé).
1750, Quesnay (art. « Grains », 1757), médecin et économiste,
fonde l’école de la physiocratie (gouvernement de la nature, selon
les règles de la nature), en faveur de la liberté économique
contre l’interventionnisme étatique, prééminence de l’agriculture
et de la propriété foncière (la richesse vient de la nature,
de l’agriculture). Dénonciation du protectionnisme, des monopoles et
des corporations.
Nécessité, pour les physiocrates, du despotisme des lois naturelles,
les propriétaires terriens devraient jouir d’une véritable reconnaissance
sociale, attaquent les pratiques communautaires, critique du « monstrueux
régime féodal », contre les droits seigneuriaux (mais ambiguïtés
car les seigneurs banaux sont aussi des propriétaires terriens). Idée
de rachat des terres seigneuriales proposée par Boncerf en 1776. Demandent
la suppression des privilèges fiscaux, l’impôt doit être
payé par tous les propriétaires.
Annonce le libéralisme économique qui naît en Angleterre avec
Adam Smith en 1776 avec De la richesse des nations qui sera connu en France
qu’à partir de la Révolution.
1774-1776, Turgot, contrôleur général des finances, veut appliquer
les principes de la physiocratie (cf. 2nd semestre) : il libéralise
le commerce des grains (suppression des taxes et des douanes internes et suppression
de la réglementation des prix), abolit les corporations, réforme les
impôts, mais c’est l’échec.
Relativisme et cosmopolitisme : intérêt pour l’étranger.
Modèles étrangers plus ou moins novateurs ; inertie française.
Retour au XVIIe et fin XVIIIe siècles, influence
sur la France.
Pouvoir royal fort depuis le Moyen âge
face aux seigneurs féodaux, mais tradition de monarchie parlementaire venue
de la Grande Charte (1215).
L’Angleterre n’a pas connu la renaissance du droit romain, importance
de la « common law », i.e. jurisprudence des tribunaux royaux.
Malgré le pouvoir fort du roi anglais, conservation des prérogatives
des barons, l’assemblée de vassaux est l’ancêtre du parlement
anglais. Cette assemblée a imposé des limites au pouvoir royal.
1215 : Magna Carta (Grande charte), arrachée par les barons à
Jean sans Terre (1199-1216), rédigés par des Anglais émigrés
en France qui se révoltaient contre Jean sans Terre. Affirme la liberté
individuelle (circulation par exemple) mais en réalité, c’est
l’affirmation des droits et libertés au profit des vassaux, pas de
droits de l’homme (exemple : droit d’être jugé par
ses pairs, institution du jury). Affirme le principe du consentement préalable
à l’impôt. Ce n’est pas non plus l’ébauche
d’une constitution. La Magna Carta a renforcé la féodalité.
Au XVIe siècle, renforcement du pouvoir royal, mais nécessité
de plus d’impôt. Le parlement, composé d’une chambre des
Lords (noblesse et église)
et d’une chambre des communes (bourgs et comtés), exerce un chantage :
consentement aux nouveaux impôts si le roi signe les pétitions
(bills) votées par les parlementaires. Ce qui a pour effet de leur donner
valeur de loi (« statutes »). Le roi légifère
alors avec le parlement qui obtient le vote de la loi, mais veto royal. Réunion
épisodique du parlement.
épisode d’Henri VIII
(1509-1547), 7 femmes : il a fait tuer Anne Boleyn, Catherine Howard ;
a fait répudier Anne de Clèves.
évidemment, désaccord du pape, Henri VIII va utiliser la
réforme protestante pour rompre avec le pape, l’anglicanisme naît,
Henri VIII est reconnu comme chef de l’église
anglaise. Il se fait excommunier, schisme. La doctrine anglicane est proche de Calvin,
mais à la différence de Calvin, ici le roi dirige l’église
et, autre différence avec Calvin, hiérarchie et cérémonial
comme l’église catholique.
Au départ, l’anglicisme a renforcé le pouvoir royal, mais tous
les Anglais ne sont pas devenus anglicans et il existe des protestants dissidents
(puritains) qui refusent le système hiérarchique. Beaucoup de dissidences,
de révoltes, en Angleterre, mais surtout en
écosse.
Au XVIIe siècle, nouvelle dynastie, les Stuart (écosse).
Charles Ier Stuart (1625-1649), grand admirateur de la monarchie absolue
de Louis XIV, veut créer des impôts sans le consentement du parlement,
ce qui déclenche la première révolution anglaise avec les révoltes
des puritains écossais et du parlement : guerre civile de 1642 à
1648, Cromwell député qui réorganise l’armée et
en profite pour contrer les forces royales, jugement du roi par une haute cour de
justice acquise au parlement et à Cromwell, Charles Ier décapité
en 1649. Cromwell instaure la république (Commonwealth) mais pas une démocratie,
c’est une dictature fondée sur l’armée, grand cruauté,
écrase l’Irlande et les révoltes écossaises. Meurt en
1658. Son fils, Richard, lui succède mais abandonne presque immédiatement
en 1659.
La monarchie est rétablie avec Charles II (1660-1685), les choses se stabilisent
car on impose au roi le respect des libertés parlementaires et religieuses.
Mais nouvelles tensions car tendance vers l’absolutisme français et
le catholicisme. Il doit céder lors du vote, par le parlement, de l’Habeas
corpus (1679). L’habeas corpus est la procédure judiciaire
qui ordonne la présentation d’un détenu pour décider
de la légalité de sa détention. Réaction donc contre
les arrestations arbitraires : tout homme détenu peut demander l’habeas
corpus au bout de trois jours, obtenir donc un acte du roi pour qu’il
soit déféré et que la légalité de sa détention
soit jugée. Garanties la liberté individuelle déjà formulées
dans la Pétition de droit (1628) limite donc les arrestations et les détentions
arbitraires, limite donc l’absolutisme. [Habeas corpus = Que tu aies
ton corps. Sous-entendu : ad subjiciendum, présenté devant
la Cour. Texte célèbre adopté par le Parlement anglais en 1679
et qui garantit la liberté individuelle, du moins prohibe l’arrestation
secrète et arbitraire, en ce sens que la validité d’une arrestation
est soumise à la présentation très rapide du corps du détenu,
c’est-à-dire de sa personne, devant une cour de justice.]
Résistance accrue sous Jacques II (catholique) (1685-1688). Problème
de succession : sa fille, Marie, est protestante et populaire. Mais il a eu
un fils qu’il voulait élever dans la religion catholique, religion
que Jacques II tente d’imposer, d’où, deuxième révolution
en 1688 mais non sanglante : Jacques II s’exile, le parlement met Marie
sur le trône et son mari, Guillaume III d’Orange-Nassau (1689-1702)
(nouvelle dynastie).
Bill of Rights (GB). Charte des Droits.
à la suite de la Glorieuse Révolution qui chassa Jacques II
du pouvoir, les membres du Parlement soumirent à Guillaume d’Orange,
le gendre de Jacques II, le Bill of Rights de 1689 dans lequel étaient énumérés
les droits du Parlement (liberté d’expression, liberté des débats
et des procédures parlementaires). Ce texte ayant été accepté,
Guillaume d’Orange se vit remettre la couronne par les membres du Parlement.
Le Bill of Rights de 1689 joue en Grande-Bretagne le rôle de loi fondamentale.
Il s’agit donc d’un texte très différent du Bill of Rights
US puisqu’il ne concerne pas directement le sujet des libertés individuelles.
Guillaume est donc monté sur le trône par une sorte de contrat puisque
appel du parlement, ce contrat est scellé en 1689, par le Bill of Rights
ou Déclaration des droits : régime constitutionnel donc. Cet
acte établit la périodicité des réunions du parlement,
la liberté d’expression des parlementaires, le vote des lois et des
impôts par le parlement (consentement préalable à l’impôt),
quelques articles sur la libertés des hommes, l’humanisation des peines
pénales. C’est donc un texte constitutionnel pour assurer la continuité
de la monarchie après l’abdication de Jacques II et limite la prérogative
royale. Consécration de la séparation des pouvoirs (dans le sens non
cumul des pouvoirs entre les mains d’une même autorité). Mais
le roi garde la prérogative féodale de dissoudre la chambre
des communes ; procédure d’impeachment qui commence à
se mettre en place.
Au XVIIIe siècle, développement d’une monarchie
parlementaire. Rôle croissant du premier ministre Walpole (1721-1742). Avec
lui, idée de responsabilité du premier ministre non devant le roi,
mais devant le parlement : Idée de responsabilité politique,
de gouvernement donc avec la majorité du parlement. Le roi choisit un premier
ministre parmi la majorité de la chambre des communes.
Naissance des partis politiques. Partis whig et tory : termes utilisés
après Jacques II, mais surtout à partir du XVIIIe siècle,
les whigs opposition à l’autorité royale, artisans de la révolution
de 1688 puis de l’établissement des Hanovre (Guillaume III), au pouvoir
pendant la première moitié du XVIIIe siècle
sous la direction de Walpole. Les tories, « jacobinisme »,
mais ensuite un peu plus libéral, mais restent les conservateurs aux XIXe siècle
et les whigs deviennent les libéraux. Bipartisme.
Fin XVIIIe siècle, mécanisme de la responsabilité
ministérielle définitivement adoptée. Par exemple, en 1782,
démission quand opposition au sein du parlement. Monarchie parlementaire
avec une constitution coutumière. Mais, problèmes de corruption électorale
(suffrage censitaire) par des achats de vote, etc., répartition anarchique
des postes des députés car problème de représentation
par rapport à la population (existence de « bourgs pourris »,
lieu avec quelques habitants seulement, donc le député c’est
le notable).
Anglomanie en France (Montesquieu et Voltaire), mais l’Angleterre reste toujours
l’ennemi.
Rôle des puritains persécutés (Mayflower en 1620) : colonisation
par la GB.
Les colonies prospèrent, au milieu du XVIIIe siècle,
elles sont 13 et s’organisent avec un gouverneur mais toujours domination
du roi anglais. Tensions, notamment luttes contre les taxes, l’Angleterre
riposte par des interdictions d’importations massives…
Tea party, Boston en 1773 : des colons anglais déguisés en indiens
ont jeté des ballots de thé dans l’océan.
Veulent une autonomie de gestion, affrontement, 1775, guerres individuelles des
colonies puis, elles s’unissent et prennent, à Philadelphie le 4 juillet
1776, la déclaration d’indépendance : c’est la première
fois qu’un peuple colonisé s’affranchit. La déclaration
crée des hommes égaux, fondées sur le droit naturels, droits
inaliénables (vie, liberté et recherche du bonheur), recherches des
« vérités évidentes… droits donnés
par Dieu ». Le gouvernement doit consacrer ces droits, or l’Angleterre
ne les garantie pas, donc il faut la séparation et l’indépendance.
Chaque colonie va créer une constitution des
états avec en général une déclaration, la
plus célèbre, celle de Virginie en 1776. Véritable constitution
qui organise les pouvoirs publics et détermine les droits fondamentaux des
citoyens (séparation des pouvoirs avec parlement, gouverneur, cour suprême;
liberté, presse, culte…)
La guerre d’indépendance va durer jusqu’à 1783, traité
de Versailles en raison du rôle actif de la France dans le soutien des colonies
contre l’Angleterre qui reconnaît alors les 13
états.
1787 : Constitution fédérale écrite. Fédération
des états, constitution américaine
qui n’a pas été changée jusqu’à aujourd’hui.
Séparation des pouvoirs.
Président élu pour 4 ans par les grands électeurs. Exécutif.
Congrès : Chambre des représentants (par rapport à la
population) et Sénat (deux par état).
Législatif.
Cour suprême. 9 membres. Judiciaire.
Pas encore suffrage universel ; esclavagisme.
Premier exemple d’une grande république.
Retentissement en France (La Fayette qui déposera en France le premier projet
de DDHC).
Bill of Rights (US).
Charte des Droits. Charte des Libertés Publiques.
Déclaration américaine des droits du 15 décembre 1791 qui énonce
les droits et libertés des citoyens devant être protégés
par les tribunaux de l’empiètement par le pouvoir législatif
ou par le pouvoir exécutif. Font partie de ces droits fondamentaux :
le droit à la vie, le droit à la liberté, le droit à
la propriété, la liberté d’expression orale et écrite
ainsi que la liberté de culte. Le Bill of Rights correspond en fait aux dix
premiers amendements à la Constitution, réunis en un bloc par le premier
Congrès des états-Unis
et approuvés par chacun des états
de 1789 à 1791. Voir aussi West Virginia State Board of Education
v. Barnette.
Le despotisme éclairé est une pratique des souverains du XVIIIe siècle
qui ont cherché à renforcer les structures de l’état,
leur autorité mais avec une raison éclairée : despotisme
éclairé. Souvent un prétexte plutôt qu’une véritable
philosophie. Platon : que les philosophes deviennent rois ou les rois philosophes.
Puissance des monarchies : vers des états
absolutistes et centralisés. Réformes dans plusieurs pays d’Europe
Centrale. Globalement, modernisation de l’état
pour mieux le renforcer, faible développement de la législation.
Relatif immobilisme de la monarchie française.
Monarques autoritaires qui appliquent certaines idées nouvelles.
Jeunesse de l’état
(XVIIe siècle). Le roi de Prusse est couronné par
l’empereur du Saint empire romain germanique qui est aussi roi d’Autriche.
Frédéric II de Prusse (1740-1786), surnommé le Grand.
Modèle du despote qui se veut éclairé, « Premier
serviteur de l’état »,
mélomane, intellectuel, contact avec Voltaire mais qui voit clair dans son
jeu : volonté de renforcer son autorité.
Développement de la bureaucratie et modernisation avec examens d’état obligatoires pour les
fonctions publiques.
Réforme de la justice ; abolition de la torture (1740), écarte
l’influence des avocats (jugés tous corrompus), codification du droit
prussien qui sera terminée qu’en 1794, mais 10 ans avant la France.
Relative liberté de pensée et de religion. Tolérance par dédain
et intérêt.
Pas d’égalité mais au contraire, appui sur la noblesse ;
structure des « états » ; servage et féodalité.
En Russie, Catherine II (1762-1796), « tsarine des nobles ».
A fait venir Diderot pour l’aider, a racheté sa bibliothèque.
Fondation de l’Université de Moscou, mais les réformes proposées
par Diderot ne seront pas faites, au contraire, aggravation du servage.
En Autriche, Marie-Thérèse et surtout son fils, Joseph II (1780-1790).
Influence des Lumières, ont œuvré pour la réforme de
la justice, de l’administration, abolition de la torture en 1776 ; code
pénal en 1787 (inspiré par Beccaria) avec suppression de la peine
de mort, c’est le premier état
qui le fait !
1781 abolition partielle du servage (en Bohème) ; déclaration
de tolérance (mais inégalité entre les religions).
Suppression de nombreux couvents ; prêtres « fonctionnarisés »,
veut que l’église catholique
soit une sorte de service public de l’état.
Projets de codification (aboutissement en 1811).
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